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Artigo: Reforma Trabalhista aprovada: "ILÍCITO A CÉU ABERTO"

quarta-feira, 12 de julho de 2017

Por Jorge Luiz Souto Maior


Como demonstrado nos textos anteriores, os argumentos que sustentam as reformas são falsos, invalidando, pois, por completo, a adoção das medidas pretendidas, até porque inaptas para atingir os objetivos expressos, embora os que se anunciam não sejam, efetivamente, aqueles que se pretendem alcançar.
Nenhuma das propostas é apta a gerar empregos, estimular a economia e fomentar o empreendimento de pequenas e médias empresas.


Vejamos esses aspectos sob a ótica do trabalho intermitente, tal qual previsto no PLS 218/2016:

"O CONGRESSO NACIONAL decreta:


Art. 1º A Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, passa a vigorar com as seguintes alterações:
'Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou, ainda, de trabalho intermitente.


...................................................................................' (NR)

 

'Art. 452-A. São requisitos do contrato de trabalho intermitente:


I – previsão em contrato de trabalho, acordo ou convenção coletiva de trabalho;


II – determinação do valor da hora de trabalho dos empregados a ele submetidos, que não poderá ser inferior àquela devida aos empregados da empresa que exerçam a mesma função do trabalhador intermitente e que não estejam submetidos a contrato de trabalho intermitente; e


III – determinação dos períodos em que o empregado deverá prestar serviços em prol do empregador.


§ 1º Em caso de chamadas do empregador para a prestação de serviço em dias ou períodos não previamente contratados, o empregador comunicará o empregado com, pelo menos, 5 (cinco) dias úteis de antecedência.


§ 2º O empregado deverá comunicar imediatamente ao empregador a impossibilidade de atendimento à comunicação prevista no § 1º.


§ 3º É prerrogativa do empregado, observado o disposto no § 2º, não atender à convocação prevista no § 1º, não constituindo a recusa falta grave ou justo motivo para qualquer sanção contratual.'
'Art. 459-A. No contrato de trabalho intermitente, a remuneração devida ao empregado é calculada em função:


I – do tempo efetivamente laborado em prol do empregador;


II – do tempo em que o empregado estiver à disposição do empregador.


§ 1º Considera-se livre o período em que o empregado não estiver laborando em prol do empregador ou à sua disposição.


§ 2º É vedado ao empregado laborar durante o período livre, para empregadores concorrentes, salvo se de comum acordo celebrado em contrato pelo empregado e seus empregadores, individualmente.


§ 3º As férias, 13º salário e verbas rescisórias serão calculados com base na média dos valores recebidos pelo empregado intermitente durante o período a que corresponder ou ao ano.


§ 4º O empregador deverá remunerar com o valor proporcional ao das horas de trabalho, o empregado que se encontrar no período descrito no inciso II.


............................................................................................'


Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.


Senador RICARDO FERRAÇO"

 

De fato, a regulamentação em questão, como já se verificou no caso das cooperativas de trabalho (1994) e de tantas outras formas precarizadas de trabalho, não cria novos empregos.


Na verdade, a fórmula aniquila os empregos já existentes,
pois sendo economicamente mais vantajoso, as empresas tenderão a substituir os empregados plenos por empregados intermitentes, ainda mais em um ambiente jurídico em que não se garantiu aos trabalhadores a proteção contra a dispensa arbitrária e no qual até mesmo a dispensa sem pagamento de verbas rescisórias não tem sido devidamente punida.


A diferença com relação às cooperativas de trabalho é que no trabalho intermitente não resta revelado, estatisticamente, o desemprego gerado (considerando-se a passagem do emprego pleno para o emprego precário), na media em que, para os efeitos da contagem oficial, o trabalhador intermitente é um empregado.


O contrato intermitente, portanto, precariza e, ao mesmo tempo, mascara a impotência da economia de gerar empregos.


Além disso, neste ambiente jurídico, marcado também pela fragilização sindical, determinada pelo desemprego estrutural e por um período conturbado da política nacional, a vida dos trabalhadores tende a ser um autêntico martírio, convivendo com as inseguranças jurídica, econômica, social e emocional, mesmo estando “empregados”.


Ora, o trabalhador intermitente não sabe quando de fato será chamado para o trabalho e, consequentemente, o quanto receberá em cada mês, já que é remunerado, segundo prevê o Projeto de Lei, de forma proporcional às horas trabalhadas.


E se a essa situação adicionarmos a terceirização, possível em qualquer atividade, como também se almeja, ou seja, se o trabalhador intermitente for, igualmente, um trabalhador terceirizado, além de não saber quando vai ser chamado, também não saberá onde prestará serviços.


Junte-se a tudo isso a previsão do “negociado sobre o legislado”, trazida em outro ponto da reforma, o PL 6.786/16, e se terá a livre negociação de trabalhadores terceirizados e intermitentes, que não se socializam no trabalho e, que, portanto, não possuem qualquer identidade entre si e com a entidade sindical que negocia em seu nome.

Ter-se-á, então, a fórmula mágica para que os empregadores imponham aos trabalhadores a sua vontade sem qualquer limite.


E repare-se: não se está falando de regramentos especiais, de previsões legais voltadas a situações excepcionais, que, portanto, preservariam a regra da contratação por prazo indeterminado, em vínculos efetivos, duradouros e com direitos plenos. Trata-se de regulamentações generalizantes, aplicáveis em toda e qualquer relação de trabalho, sem a necessidade de uma justificativa especial, o que já denuncia a sua inconstitucionalidade.

Representam, portanto, a tentativa de transposição de um modelo para outro, ao qual, inclusive, os próprios empregadores, alguns poucos, não teriam como resistir, mesmo que pretendessem, vez que também submetidos à lógica da concorrência.


No cômputo geral, como efeito de uma realidade marcada por: desemprego estrutural; terceirização ampla; negociação sem limites legais; contratos intermitentes e a tempo parcial; rompimento dos vínculos sociais e políticos dos trabalhadores; fragilização da atuação sindical; e, proibição concreta do exercício do direito de greve, o que se teria seria, pura e simplesmente, a extinção do Direito do Trabalho, o que nenhuma regrinha que venha a garantir, por exemplo, a responsabilidade “subsidiária” ou “solidária” dos “tomadores de serviço” poderia, obviamente, reverter ou, sequer, amenizar.


Com esse conjunto de reformas, o que se pretende, portanto, é um retorno ao século XIX, restando a pergunta: como um retrocesso desse tamanho pode ser considerado moderno?


Para os trabalhadores, essa plena desconsideração da sua condição humana é terrível, mas se iludem os que consideram que essa desconstrução do Direito do Trabalho possa ser útil para a economia ou para os pequenos e médios empreendedores.


No fundo, como já manifestou, na própria Câmara dos Deputados, em 1908, o deputado Graccho Cardoso, a ausência de normas estatais limitando a exploração do trabalho serve apenas para aumentar o poder do capital e este, ao contrário do que se pensa, não está distribuído entre os “empreendedores”. Bem ao contrário, está nas mãos de pouco mais de 500 empresas em todo o mundo.

 

Assim, a liberdade contratual plena para o desenvolvimento do modelo de sociedade capitalista tende a favorecer apenas a algumas poucas corporações, permitindo que estas submetam os pequenos e médios empreendedores à mesma lógica de exploração, até porque, conforme pode ser historicamente verificado, as modalidades precárias de exploração do trabalho são apenas acessíveis aos grandes empregadores, que, efetivamente, detêm poder na negociação e na imposição da precariedade, também porque sua relação é, por assim dizer, “mais impessoal”.


E como as grandes corporações são geridas pelo capital estrangeiro, as supressões de direitos, que aumentam as possibilidades de exploração dos trabalhadores em território brasileiro, reproduzem uma lógica colonial, de facilitação de extração do trabalho enquanto valor, sem uma compensação minimamente adequada, abrindo, inclusive, a possibilidade para que empresas estrangeiras ajam aqui, na sua relação com os trabalhadores, de modo muito diverso daquele como agem em seus países de origem.


A eliminação de direitos trabalhistas, para atender aos interesses imediatos das grandes corporações, apenas reforça a lógica predatória e exploratória.


Nas terceirizações, por exemplo, é bastante comum a submissão de prestadoras de serviços, que não detém capital, aos comandos do tomador de serviços, quando se trata de grandes corporações.


Aliás, sobre esse assunto, o da terceirização, o disfarce fica muito evidenciado quando se lembra que no início da década de 90 os grandes conglomerados econômicos reivindicavam a possibilidade de se efetivarem a intermediação de mão-de-obra, com o eufemismo da terceirização, sob o argumento de que a produção e a competitividade das empresas aumentariam caso elas pudessem se preocupar exclusivamente com a sua atividade-fim; e, agora, em 2017, o que dizem é que serão mais competitivas se não se preocuparem com coisa alguma, já que querem intermediar mão-de-obra também na atividade-fim, revelando, no entanto, o que, efetivamente, querem: maior lucro por meio de maior exploração do trabalho, desvinculado de qualquer projeto mínimo de nação.


Essa tentativa explícita de retorno ao momento do capitalismo desorganizado representa, ao menos, uma oportunidade para que os trabalhadores avaliem como teria sido falsa e enganosa a proposta de conciliação de classes baseada na promessa de que o modelo capitalista poderia integrá-los a um projeto de sociedade que lhes garantiria existência digna, assim como não corresponderia à realidade prática do capitalismo o princípio, consignado no preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de que todas as pessoas, não importando sua classe e suas posses, estão integradas à “família humana”.


De fato, a reforma trabalhista [aprovada] no Congresso Nacional, que tem essa potencialidade de eliminar por inteiro os direitos sociais, mesmo depois da imposição de anos de sofrimento à classe trabalhadora, ainda mais considerando que, no Brasil, esses direitos jamais foram integral e efetivamente aplicados, e desprezando o dado concreto de que foram os trabalhadores, ao longo de todos esses anos, com o seu trabalho, que enriqueceram o país e, porque não dizer, também a uma parte considerável de vários outros países, é uma demonstração clara dos disfarces dessas promessas.


Não se pode olvidar que estamos falando de um país que conviveu durante 388 com a escravidão negra; que ainda discrimina negros e negras; que tem uma das piores distribuições de riquezas do mundo; que criminaliza movimentos sociais; que reproduz e assume lógicas machistas, misóginas e de intolerância com a comunidade LGBT; e que, do ponto de vista das relações de trabalho, tenta, agora, legitimar o sofrimento dos trabalhadores, tornando-os em culpados pelos problemas econômicos vivenciados, ao mesmo tempo em que busca fazer de vítima o capital.


No fundo, toda essa discussão é uma tentativa de desviar o foco da discussão dos reais problemas do país. Pretende-se transformar as ilegalidades reiteradamente cometidas no campo trabalhista em atos não apenas justificáveis como até necessários, tornando, assim, inadmissíveis e indevidas as atitudes voltadas ao efetivo cumprimento da lei trabalhista, o que explica, inclusive, a estapafúrdia defesa da extinção da Justiça do Trabalho.

 

O atual presidente da Câmara dos Deputados foi ao ponto de dizer que a Justiça do Trabalho jamais deveria ter existido. Sua fala reproduz uma concepção cultural, que, no fundo, se expressa no sentido de que não se deveria ter ultrapassado o momento da escravidão ou, ao menos, que não se deveria ter atingido o ponto de se conferirem direitos aos trabalhadores; e, se isto ocorreu, por descuido ou estratégia, que não se pode chegar ao absurdo de se fazerem valer esses direitos.


E tudo isso é dito assim, abertamente, em um país no qual a realidade das relações de trabalho é a:


- de 12 milhões de terceirizados, que são conduzidos à invisibilidade e à supressão sistemática de direitos[i];


- de relações de trabalho doméstico, às quais somente a partir da Lei Complementar 150, de 1º de junho de 2015, passaram a ser aplicados direitos trabalhistas de maneira mais ampla (ainda assim mitigados);


- de relações de trabalho rural, cujos direitos somente começaram a ser reconhecidos, mais amplamente, em 1963, com o Estatuto do Trabalhador rural, sendo que somente em 1988 foram integrais e apenas em 1995 passaram a ser fiscalizados pelo Ministério do Trabalho;


- de condições de trabalho adversas à saúde (insalubres, perigosas e assediantes);


- da persistência do trabalho em condições análogas à de escravo[ii], cuja lista elaborada pelo Ministério Público do Trabalho o governo não quer publicar;


- de milhões de reclamações trabalhistas, sendo que 40% se referem a verbas rescisórias não pagas;


- de recuperações judiciais engendradas para salvar o patrimônio de empresas socialmente irresponsáveis, assim como de seus sócios, deixando milhões de trabalhadores sem o efetivo recebimento de seus direitos;


- da institucionalização do salário “por fora”, que é tida meramente como estratégia de gestão quando, de fato, se trata de crime de sonegação[iii] e grave ilícito trabalhista;


- de extensas jornadas de trabalho (o Brasil é um dos países onde mais se realizam horas extras)[iv];
- da exigência e do não pagamento de horas extras, acompanhados da elaboração de cartões de ponto fraudulentos;


- de baixos salários (o salário mínimo no Brasil é um dos menores do mundo)[v];


- de reiterados casos de trabalho infantil[vi];


- da recorrente frustração dos trabalhadores nas reclamações trabalhistas, pois mesmo ganhando não levam, já que 70% das execuções trabalhistas não são efetivas, ou seja, não chegam a atingir o ponto do efetivo pagamento ao reclamante;


- de falência estrutural dos serviços públicos nas áreas da educação, da saúde e do transporte, impondo sofrimentos aos que, como os trabalhadores cujos direitos está aqui sendo considerados, deles dependem;


- da péssima distribuição da renda produzida pelo trabalho[vii];
- da contradição consistente da situação de que no mundo do desemprego, os que têm emprego morrem de tanto trabalhar.


Dentro desse contexto, já desesperador para os trabalhadores, ainda se quer apontar os direitos dos trabalhadores como culpados pela crise econômica, procurando impor, com extrema rapidez, uma reforma que, sabidamente, vai aumentar o sofrimento da classe trabalhadora, implementada por um Congresso que está há quase 29 anos atrasado na tarefa de regular o inciso I, art. 7º, CF, que garantiu aos trabalhadores a proteção contra a dispensa arbitrária.

 

No fundo, essa acusação, insistentemente reproduzida pela grande mídia, exerce o papel, típico dos regimes autoritários, de, pela repetição, tornar verdadeira uma mentira.

 

Essa versão deturpada da história tem o propósito de fragilizar ainda mais a classe trabalhadora, obstando a sua ação política de reivindicação por direitos, que passa a ser identificada quase que como um furto ou como uma demonstração de egoísmo, mirando, de forma covarde, os milhões de desempregados.

 

Ora, se não são os trabalhadores que detêm os meios de produção e não compram força de trabalho para o incremento do seu negócio, não podem ser os trabalhadores culpados pelo desemprego, ainda mais em um sistema que lhes prometeu uma ordem jurídica voltada à melhoria de sua condição social e econômica.

 

Neste contexto, é mais que evidente que o desemprego não é gerado pelo incremento de direitos e sim pelos limites de um modelo de sociedade que precisa da desigualdade para se desenvolver e favorecer ao processo de acumulação do capital nas mãos de alguns poucos. Não é por outra razão que 1% da população mundial detém a mesma riqueza que os outros 99%[viii].

 

Tenta-se mascarar a realidade e com isso procura-se justificar o sofrimento alheio ou o cometimento de ilegalidades para satisfazer a interesses que se apresentam como sendo de todos, mas que, de fato, pertencem a alguns poucos e determinados segmentos da sociedade. E, para tanto, chega-se a sustentar que não se podem fechar empresas envolvidas com corrupção ou que adulteram seus produtos porque isso geraria desemprego.

 

Utilizando-se da retórica de que não se pode tratar os empregados como coitados, busca-se implementar uma legislação que toma as empresas como coitadas, uma legislação que protege as empresas, para que possam exercer, livremente, seu poder sobre os trabalhadores e para que se vejam previamente perdoadas pelo desrespeito aos consumidores e ao meio-ambiente.


E, assim, vão se preservando os interesses de 1% da população e naturalizando o sofrimento da classe trabalhadora.

 

E para que não se diga que não falei das flores, cumpre deixar consignado que apesar de tudo não se pode deixar abalar. Embora aparente ser de uma derrota profunda, o momento presente, dada a capacidade de mobilização social demonstrada desde 2013 e que cada vez mais se espalha entre as organizações trabalhistas, que estão reaprendendo o caminho das ruas, constitui uma grande oportunidade para que, enfim, se consiga barrar o processo de desmonte da legislação trabalhista iniciado, na história mais recente, em 1993, exatamente com a legitimação da terceirização, que atinge hoje, inclusive no setor público, em flagrante inconstitucionalidade, a mais de 12 milhões de pessoas, deixando um enorme rastro de mortes, mutilações, sofrimentos, ofensas morais, direitos desrespeitados e conflitos judiciais.

 

Além disso, mesmo se advierem as pretendidas reformas trabalhistas, que tentam reconduzir as relações de trabalho e a economia ao século XIX, é possível antever que não será nada fácil, no âmbito jurídico, a consagração da superação plena de direitos, eis que a Constituição, o conjunto normativo e mesmo os documentos internacionais continuarão em vigor, sendo certo que a proteção da dignidade humana sequer depende de norma expressa para ser efetivada judicialmente.

 

Assim, se o vácuo legislativo conduzir a explorações de trabalho, que tomem o trabalhador como coisa, como insumo do trabalho, com sua submissão a longas jornadas, a salário indigno (abaixo do mínimo constitucionalmente assegurado), a lógicas discriminatórias, com assédio, ofensa moral e sem possibilidades de descansos, de manifestação e de concreta organização sindical, não faltarão normas ou fundamentos jurídicos para impor reparações aos trabalhadores e limites ao capital, até por aplicação dos próprios dispositivos flexibilizadores que, no geral, são ambíguos, e que quando submetidos ao conjunto de leis e ao raciocínio lógico podem produzir efeitos não imaginados, como, por exemplo, o de que se todos são terceirizados, ninguém é, jogando por terra toda restrição fundamentada em excepcionalidade.

 

Juridicamente falando, qualquer normatividade que possibilite uma exploração do trabalho, de forma generalizada, em regime precário, ou seja, em paralelo ao modelo padrão da relação de emprego efetivo, com todos os direitos, não passa, obviamente, pelo crivo constitucional, que assegurou ao conjunto da classe trabalhadora essa conquista, que, portanto, não pode ser conduzida à esfera do voluntarismo do empregador.

 

O fato é que a ausência de leis ou a construção de regimes jurídicos paralelos que entram em confronto, bem ao contrário do que se imagina, acaba disseminando a insegurança jurídica.

 

Além disso, é uma grande ilusão considerar que a classe trabalhadora vai assistir a todo esse retrocesso histórico sem reagir, sendo certo, também, que o desencanto com as leis acaba se constituindo uma oportunidade para aflorar a consciência.


Enfim, nenhum fundamento para a implementação das reformas que se quer implementar para em pé.


E diante de todos esses argumentos, alguém que os acolha poderá, com seriedade, propor a questão: se a Reforma não aumenta a competitividade das empresas, não elimina o problema do desemprego e não favorece as pequenas e médias empresas, mas, se houver, de fato, uma crise existe, o que fazer, então?

 

Primeiro, lembre-se, a crise é do capital e não será a eliminação de direitos dos trabalhadores que vai resolver o problema, como demonstrado, e também porque não é sequer moral exigir que os explorados se sacrifiquem para manter um sistema que tem favorecido a uma pequena parcela da população mundial, na qual não estão incluídos.

 

De todo modo, pensando o problema dentro do padrão do modelo de sociedade vigente, vislumbrando sofrimentos que possam ser ao menos minimizados – o que está longe de ser o ideal a ser buscado pela classe trabalhadora e pelos oprimidos da história –, a resposta parece-me simples e se coloca por intermédio de uma indagação provocativa: por que não experimentar, com seriedade e honestidade, o projeto de Estado Social fixado na Constituição Federal e amparado pelas leis sociais?


Dito de outro modo: que tal respeitarmos a lei?


Com isso, poderíamos, enfim, sem desgaste legislativo, chegar a grandes mudanças, que trariam efetiva modernidade às relações de trabalho, pois, no caso brasileiro, sairíamos enfim do século XIX e poderíamos com isso até atrair certa respeitabilidade da comunidade internacional. Neste contexto, algumas mudanças poderiam ser: a) negar validade à terceirização, inclusive da atividade-meio; b) reconhecer o princípio da sucumbência no processo do trabalho; c) rejeitar o regime de 12x36; d) declarar a inconstitucionalidade do banco de horas, revitalizando a norma constitucional que estabeleceu o limite de 44 horas semanais; e) invalidar a prática das horas extras ordinariamente prestadas e que ultrapassam, inclusive, o limite de duas horas ao dia; f) negar validade à terceirização no setor público; g) rejeitar a tese da responsabilidade subjetiva pelos acidentes do trabalho, afastando o argumento da culpa exclusiva da vítima; h) reconhecer a configuração do acidente do trabalho sem o pressuposto da necessidade da prova do nexo causal, adotando as presunções do Nexo Técnico Epidemiológico e fazendo sobressair os caracteres degenerativos; i) considerar acumuláveis adicionais de insalubridade quando presentes distintos agentes nocivos à saúde no ambiente do trabalho; j) afastar o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, nos termos da proibição constitucional e da referência expressa da Constituição a ‘adicional de remuneração’; k) deferir a acumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade; l) fixar valores reparatórios e punitivos para as indenizações por acidentes do trabalho e por danos morais e materiais, equiparando-os, por exemplo, às indenizações que se vêm concedendo por perdas de bagagens por companhias aéreas; m) não homologar acordos sem respeito ao caráter imperativo da legislação do trabalho, impedindo que os acordos representem legitimação a autênticas renúncias a direitos; n) não consignar nos acordos cláusula com quitação do extinto contrato de trabalho; o) pronunciar, sistematicamente, a prescrição quinquenal com base em interpretação literal da norma constitucional, que garante aos trabalhadores a possibilidade de discutirem os direitos de cinco anos da relação de trabalho, respeitando-se o limite de dois anos contados do término do vínculo; p) conferir eficácia à norma constitucional que garante aos trabalhadores a relação de emprego protegida contra a dispensa arbitrária; q) acatar a teoria da subordinação estrutural e reticular para efeito do reconhecimento do vínculo empregatício; r) adotar e aplicar os preceitos legais pertinentes ao dano social, cuja função é punir de forma adequada a prática das agressões reincidentes e deliberadas da legislação trabalhistas, eliminando a vantagem econômica do agressor; s) garantir às trabalhadoras domésticas a integralidade de direitos; t) refutar as limitações inconstitucionais e ilegais ao exercício do direito de greve etc.


Eis uma grande reforma!


[i]. Para conhecer a realidade dos terceirizados não é preciso que os congressistas se dirijam a local muito distante, aliás. Há dois anos, em 2015, executando um projeto elaborado pelo grupo de pesquisa que integro na Faculdade, o GPTC, compareci, em companhia de Valdete Souto Severo, Almiro Eduardo de Almeida e Marcelo Souto Maior, nos prédios dos três poderes em Brasília, para verificar as condições de trabalho dos terceirizados. Conversamos com trabalhadoras e trabalhadores terceirizados. Os relatos são impressionantes. São milhares de pessoas sem receber a integralidade de seus direitos trabalhistas, almoçando em locais inapropriados, deslocados de uma empresa para outra sem receber verbas rescisórias, punidas quando apresentam atestados, e muitas que há 05 anos ou mais não tiravam férias. E se é assim no Congresso Nacional, no Supremo Tribunal Federal, no Ministério da Justiça, no Ministério do Trabalho, no Tribunal Superior do Trabalho, imagine-se o que a terceirização não produz por aí afora... Não é à toa, portanto, que o Brasil é quarto país do mundo em número de acidentes fatais do trabalho, a grande maioria em relações terceirizadas. E é bastante curioso, aliás, como a terceirização no setor público, que não possui qualquer permissivo constitucional, continue sendo praticada. De fato, trata-se de um ilícito a céu aberto!


 

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